קבלת התנגדות לצוואה עקב מרמה

א. העובדות הצריכות לעניין בקליפת אגוז :

1. המבקשת, אמה של המנוחה, הגישה בקשה לקיום צוואת בתה (להלן: ” הצוואה“) שנערכה בפני שני עדים.
2. המנוחה י’ ס’ הלכה לעולמה ביום 26.5.2008 לאחר מחלה קשה, כשהיא בת 35 שנים בלבד. היא הותירה אחריה שני קטינים שביום מותה היו כבני: שלוש שנים וכבן שנה.
3. מאז שנת 2007 אובחנה המנוחה כחולת סרטן, עברה טיפולים וניתוחים שונים. ביום 9.5.2008 בשל החמרה במצבה אושפזה בבית חולים ובמהלך אשפוז זה נפטרה.
4. ביום 9.5.2008, באותו יום שבו אושפזה, נחתמה הצוואה כפי שיפורט בהמשך.
5. בהתאם לצוואה ציוותה המנוחה את זכויותיה בדירה השייכת לה ולבעלה ואת כל רכושה מכל סוג לרבות זכויותיה הכספיות והמטלטלין לשני ילדיה הקטינים. לאמה -המבקשת היא ציוותה את כל תכשיטיה. בנוסף, בסעיף 4 לצוואה ציוותה בזו הלשון: “את הטיפול בילדי הנני מצווה ומפקידה את בידי אמי ש’ ג’ ברצוני להורות ששום אדם זר לא יטפל בילדי חוץ מאמי ש’ כל עוד היא יכולה וכוחה עומד לה. הנני מצווה ומבקשת שילדי לא יגדלו בפנימיות”. לבעלה, המשיב לא הורישה דבר “והוא לא יהיה זכאי להימנות על יורשי“.
6. מאז מות המנוחה הקטינים גדלים אצל אביהם בעלה של המנוחה, אשר מגדל אותם בצורה ראויה בסיוע אמו. מתקיימים הסדרי ראייה עם המבקשת (הסבתא).
7. המבקשת פנתה לבית המשפט לקיום הצוואה. המשיב מתנגד לקיומה כשהוא טוען טענות כפי שתפורטנה בהמשך ומבקש מבית המשפט ליתן צו ירושה תחתיה.
8. לשם ייצוג האינטרסים של הקטינים מונתה אפוטרופא לדין.

ב. טענות המתנגד כנגד קיום הצוואה:

1. הצוואה איננה כשרה ועל כן דינה להתבטל.
2. הצוואה נחזית להיות ערוכה כדין וחתומה בפני שני עדים אולם היא נערכה בשעה שהמנוחה לא הייתה כשירה לעשותה וזאת בניגוד לסעיף 26 לחוק הירושה תשכ”ה -1965 (להלן: ” חוק הירושה”).
3. נחתמה תחת השפעה בלתי הוגנת בניגוד לסעיף 30 א לחוק הירושה.
4. הוראותיה בלתי חוקיות ובלתי מוסריות ואינן אפשריות כאמור בסעיף 34 לחוק הירושה .
5. המשיבה שהיא נהנית מהוראות הצוואה נטלה חלק בעריכתה וזאת בניגוד לסעיף 35 לחוק הירושה.

ג. טענות המבקשת:

המבקשת משיבה לכל אחת מטענות המתנגד אך הוסיפה כי יש לדחות את ההתנגדות משום שהעילות אליהן התייחס המתנגד בסיכומיו מהוות הרחבת חזית ובתוך כך היא כוללת את העילות הבאות: פגמים בהליכי הצוואה, היורדים לשורשי חוקיותה וכשירותה עפ”י דין. פגיעה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. פגיעה בטובת הילדים. הצוואה אינה משקפת את רצונה האמיתי של המנוחה.
אני דוחה טענות אלו למעט אלו המתייחסות למצבה הרפואי של המנוחה בעת עריכת הצוואה.
לבית המשפט לא הוגשה כל חוות דעת מומחה בעניין כשירותה ומצבה של המנוחה עובר לעריכת הצוואה וחתימתה עליה. מכתבו הרפואי של דר’ שכטר שצורף לסיכומי המתנגד איננו מהווה חוות דעת מומחה גם אם הוכתר בכותרת “חוות דעת” שכן “חוות דעת” זו נמשכה מתיק בית המשפט על פי החלטתי מיום 7.7.2009.
בית המשפט המחוזי קבע כי יש למנות בתיק זה מומחה בתחום הפסיכיאטרי כדי לחוות דעתו לגבי כשירותה של המצווה אף כי כשלעצמי סברתי שיש למנות רופא אונקולוג מתחום המחלה ממנה סבלה המנוחה אשר מכיר ומודע לתרופות שקיבלה ולהשפעות הלוואי שלהן .
לאור החלטת בית המשפט מונה מומחה בתחום הפסיכיאטרי דר’ איתן נחשוני. המומחה עיין בחומר הרפואי והודיע לבית המשפט כדלקמן: ” המנוחה לא נבדקה ע”י רופא פסיכיאטר בסמוך לחתימתה על הצוואה אי לכך, לא ניתן להעריך מה היה מצבה הנפשי והקוגניטיבי ביום חתימתה על הצוואה. לאור כל אלה, לא אוכל להביע את חוות דעתי בנוגע לתיק זה” לאור זאת אינני מקבלת את עמדת ב”כ המתנגד לגבי כשירותה של המנוחה כפי שהובאה בסיכומיו באותה מידה אינני מקבלת כראייה את החומר הרפואי שצרפה המבקשת לתצהיריה ככל שהוא נוגע לכשירות המנוחה לערוך צוואה.
באשר לשאר העילות הן פורטו בכתב ההתנגדות שהגיש לבית המשפט. הרחבת יתר לטענותיו עולה מחקירת העדים לרבות מחקירתם הנגדית על ידי המבקשת . בהסכמה הוגש תמליל שיחה ת/1 בין המתנגד לבין העד א’ ג’ שהיה אחד מהעדים שחתם על הצוואה. אמנם התמליל התקבל בכפוף לכך שלא תורחב חזית המחלוקת אך משהעיד העד על עובדות הנוגעות לכשירות הצוואה ולמצבה של המנוחה בעת חתימתו עליה הן בחקירה ראשית והן בחקירה נגדית על ידי המבקשת והאפוטרופא לדין וכל זאת ללא כל התנגדות הרי שאין בדברים הללו משום הרחבת חזית מה גם שאינני סבורה שנגרם עיוות דין למבקשת שכן העדים העידו על תצהיריהם והייתה למבקשת אפשרות להתגונן. (ראה לעניין זה: ע”א וייס נ. ג’ורג’י ואח’ פ”ד כג(1)402,407 וכן ע”א 304/70 אביעם נ’ מ”י, פ”ד כה(1)641 ,643).

ד. עמדת האפוטרופא לדין:

1. הפגמים בעריכת הצוואה, מעמד חתימתה ואישורה מעלים ספק רב באם הצוואה יכולה להיחשב כצוואה בעדים מאחר והיא רצופת פגמים צורניים קונסטיטוטיביים, פגמים המעבירים את נטל ההוכחה אל כתפי המבקשת קיום הצוואה.
2. אמנם לאור הפסיקה: “אין קדושה בדרישות הצורה וכי אין באלו כדי להוות מחסום מפני תקלת שהחיים מזמנים” (דנ”א 7818/00 אהרון נ’ אהרוני (פסק דינה של כב’ השופטת ארבל טרם פורסם) עדיין קיים ספק אם ניתן להכשיר את הפגמים הרבים והמצטברים על פני הצוואה.
3. על פי העדויות שהושמעו, המנוחה לא הייתה עצמאית ונהגה להתבסס על מתן הסיוע והעזרה של אמה, שהיא אחת הזוכות בצוואה. אמה גם נטלה חלק פעיל בעריכת הצוואה בכך שדאגה שבנה יערוך את הצוואה, בקשה ממעסיקתה לשמש כעדה הוציאה את הצוואה מתיקה של המנוחה ודאגה להחתמתה על ידי העד א’ במסדרון בית החולים תוך הסתרת מעמד החתימה מהמנוחה לפיכך קיים חשש כבד להשפעה בלתי הוגנת.
4. הוראות ס’ 4 לצוואה לפיהן את הטיפול בילדיה הקטינים הפקידה המנוחה בידי אמה, מנוגדת להוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות לפיהן ילדים צריכים לגדול אצל הוריהם. האב מגדל את הקטינים ולא ויתר על זכותו זו. בפסיקה נקבע כי אין תחליף לבית ההורים הטבעיים. הוראות סעיף זה לצוואה אינן מתיישבות עם חוק הכשרות ועם ערכי החברה הבסיסיים. חוק הירושה מגביל ציוויו של מצווה ככל שאלו נוגדים את תקנת הציבור ומאפשרים למת שליטה ממושכת על החיים.
5. קיים חשש מחשיפת תוכנה של הצוואה בפני הקטינים בכל גיל. החשש הוא ממשבר אמון שייוצר בין הקטינים לבין אביהם ופגיעה ביכולתם להזדהות עם האב. המציאות בה חיים הקטינים כיום היא שהאב מגדל אותם לוקח את מלוא האחריות לגביהם, מטיב עמם מבחינה רגשית כלכלית ומשקם את חייו ביחד איתם ולכן אם ייחשף בפני הקטינים אותו “מסמך מרשיע” הוא יחבל בקשר בין הקטינים לבין אביהם ועלול לגרום לנזק .

ה.דיון

כשירות הצוואה –צוואה בעדים
הצוואה כאמור היא “צוואה בעדים”.
בהתאם לסעיף 20 לחוק הירושה על צוואה מסוג זה לעמוד במספר תנאים וביניהם: שהצוואה תהייה בכתב, תיחתם בפני שני העדים. שהמצווה יצהיר בפני העדים שזו צוואתו ובאותו מעמד יאשרו שני העדים, בחתימתם על פני הצוואה, שהמצהיר אכן הצהיר בפניהם שזו צוואתו וחתם עליה בפניהם.
דא עקא, שהצוואה אשר קיומה מתבקש איננה עומדת בכל התנאים הללו כפי שיפורט בהמשך.
מחומר הראיות שהונח לפני עולה כי הצוואה נערכה על ידי אחיה של המנוחה (בנה של המבקשת- א’ ג’). לטענתו (סעיפים 10-12 לתצהירו ) בזמן שהמנוחה שהתה בביתה של המבקשת, עובר לאשפוזה האחרון בבית החולים פנתה איליו המנוחה: ” ביקשה ממני שאכתוב את מה שהיא אומרת. אחותי הכתיבה לי את הציוויים שביקשה לעגן בצוואה” וביקשה לשמור את הדבר בסוד מהמתנגד. עוד באותו לילה חיפש באינטרנט נוסח מתאים של צוואה. ערך אותה והביא את הטיוטה למחרת לאחותו. השניים קראו ביחד את הנוסח שנכתב : “אחותי עמדה על כך שאוסיף את משאלתה כי ילדיה לא יישלחו לפנימיות לילדים יתומים וכי אם יוצר מצב לפיו אבי לא יגדל את הילדים . שתהא זו אמי שתטפל בהם” .
כל זאת מתוך התצהיר. מהדברים הללו עולה שאלה מדוע המנוחה “עמדה על כך” שהעד יוסיף את משאלתה שילדיה לא יישלחו לפנימיות האם מלכתחילה לא ביקשה שהדברים יכתבו ? האם זו תוספת מאוחרת? הרי העד מעיד על כך שהיא: הכתיבה לו מראש ” את הציוויים…”? מדוע הייתה צריכה “לעמוד על כך”? לשאלות הללו אין כל תשובה בתצהירו של העד. כשנדרש לכך על ידי בית המשפט במהלך עדותו תיקן את גרסתו והוסיף שמדובר למעשה בשינוי בנוסח הצוואה (ראה עמ’ 49 מול שורות 11 ואילך).
יתרה מכך, קיים הבדל בין נוסח סעיף 4 לצוואה לבין סעיף 12 לתצהירו של העד. בעוד מתוך התצהיר עולה כי המנוחה ביקשה מאחיה לכתב בצוואה שאם יוצר מצב שאביהם של הקטנים (המתנגד) לא יוכל לגדל את ילדיו המבקשת תגדל אותם הרי שמנוסח הצוואה עולה כי המנוחה ציוותה ששום אדם זר לא יטפל בילדיה מלבד אמה כל עוד אמה מסוגלת לכך כשאין כל התייחסות לאביהם של הקטינים. העד נשאל ע”י האפוטרופא לדין האם המנוחה לא רצתה שהילדים יגדלו אצל אביהם על כך השיב :”אני לא אמרתי שהיא לא רוצה , כתבתי את מה שהיא אמרה לי לרדת לעומק של המילים, אני מאמין שהיא כן תרצה שאבי יטפל בהם”. (ראה עמ’ 47 -48 לפרוטוקול).
אם אכן ניסח את הדברים כפי שהמנוחה ביקשה ממנו כיצד ניתן להסביר את ההבדל בין הניסוחים ואת העובדה שלכאורה המנוחה אישרה צוואה שאיננה מבטאת במדויק את רצונה, במיוחד כאשר מדובר בנושא כל כך רגיש ומהותי הנוגע לחייהם של ילדיה הקטינים? האם היא אמנם אישרה את הצוואה? האם מצבה היה כזה שהיא לא הבחינה בין הניסוחים? האם הצוואה אכן מבטאת את רצונה?
לא זו ואף זו שהפרטים הרשומים בצוואה הנוגעים למספרי תעודות הזהות של המנוחה ושל בנה הקטין י’ שגויים. העד העיד על כך שקיבל את הפרטים מהמנוחה. נשאלת איפה השאלה האם המנוחה הייתה במצב כזה שלא אפשר לה לזהות את הפרטים השגויים? האם לא קראה את הצוואה? הרי המבקשת והעדים מטעמה טוענים שהמנוחה הייתה במצב כשיר עד ליום מותה.
העד הוסיף והעיד שהוא היה זה שביצע את התיקון של מספרי תעודות הזהות על הצוואה לאחר שהצוואה הייתה חתומה, לאחר מות אחותו המנוחה (ראה עמ’ 47 מול שורות 20 ואילך).
הצוואה הייתה ערוכה על פי עדותו של העד מספר ימים ואף שבוע לפני אשפוזה של המנוחה (עמ’ 46 לפרוטוקול מול שורות 26 ואילך ) אם כך מדוע הייתה צריכה המנוחה להשהות את אשרורה בפני העדים עד שאושפזה בבית החולים כשמצבה הורע ?
הרי העדים לצוואה היו מוכרים וידועים למשפחה עוד בטרם האשפוז. מדוע היה צריך להביא את העד לצוואה א’ ג’ לבית החולים ביום שבו אושפזה על מנת שיחתום על הצוואה. לכך לא ניתן כל הסבר על ידי המבקשת או מי מעדיה. העדה השנייה לצוואה היא מעסיקתה של המבקשת לדבריה ידעה על רצונה של המנוחה לערוך צוואה ואף ידעה שהיא מתבקשת לשמש כעדה מדוע היה צורך לזמן אותה לצורך כך לבית החולים לשמש כעדה אם הצוואה הייתה מוכנה לפחות שבוע קודם לכן .
נסיבות החתימה על צוואת המנוחה על ידי העד א’ ג’ מתבררות מעדותו (בעמ’ 2 לפרוטוקול משורות 1 ואילך): מר ג’ ואשתו הם חבריו של אחיה של המנוחה א’ ג’ ושל מי שהייתה אשתו. מר ג’ העיד שא’ ,האח התקשר אליו וביקש שיגיע לבית החולים כדי ל : “לחתום כעד על הצוואה של אחותו “… הסכמתי ואמרתי שאין שום בעיה. הם אמרו שהם יודיעו לנו מתי לבוא לי ולאשתי, אני לא זוכר את התאריך. הם התקשרו אלי כשאחותו הייתה בבית חולים, לקראת הסוף. אמרו שנבוא באותו יום בערב. הגענו לשם ב- 19.00-20.00 לערך. נכנסו לחדר של אחותו. אמא של א’ אמרה לי לא להגיד שום דבר למה באנו. אמרה שאם היא שואלת נגיד שבקרנו פה מישהו ובאנו גם לבקר אותה כי אנחנו יודעים שהיא אחות של א’. באותו רגע לא היה כל כך עם מי לדבר. היא לא בדיוק דיברה. לפי מה שאני ראיתי היא לא הייתה במצב כל כך לדבר. אז אחרי כחמש דקות שעמדנו בחדר שם אמא של א’ וא’ אמרו לנו שנבוא למסדרון והם אמרו לה שאנחנו הולכים לעשות סיבוב. באנו לשם היא הוציאה את הצוואה, אמא של א’ הוציאה את הצוואה. אני לא זוכר מאיפה היא הוציאה את הצוואה. היא הוציאה את הצוואה ואני לא ראיתי את הצוואה. לא קראתי אותה וחתמתי. זה היה בשביל הכבוד. המנוחה לא דיברה. היא לא ידעה למה אני נמצא שם. היא לא ראתה שחתמתי על הצוואה”. (ראה גם המשך עדותו בעמ’ 5 מול שורות 5 ואילך).
העד הוסיף בעדותו כי בעת חתימתו על הצוואה לא היו על הצוואה חתימות נוספות של המנוחה או של העדה הנוספת (ראה עמ’ 7 מול שורות 6 ואילך).
אשור לדבריו של העד לגבי נסיבות החתימה על הצוואה ניתן למצוא בדבריה של המבקשת בסעיף 17 לתצהירה. וכן בדברי אשתו בעמ’ 7 מול שורות 19 ואילך).
מכאן שהעד חתם על הצוואה מבלי שהמנוחה ידעה שהוא הגיע על מנת לשמש כעד לצוואתה. הוא התבקש לשמור על הדברים בסוד. המנוחה לא אישרה בפניו שזו צוואתה. היא לא חתמה עליה בנוכחותו. העדה הנוספת לא נכחה במקום ולא חתמה עליה.
העדה הנוספת לצוואה היא הגב’ ר’ מ’ מעסיקתה של המבקשת.
הגב’ מ’ חתמה על הצוואה יום לאחר שהצוואה נחתמה על ידי העד א’ ג’ כלומר ב -10.5.2008 (ראה עדות המבקשת בעמ’ 36 מול שורות 3 ואילך) יש לציין שעדותה זו של המבקשת בפני בית המשפט עומדת בסתירה לתצהיר תגובתה להתנגדות לקיום הצוואה. בתצהיר טענה שהצוואה נערכה ביום 9.5.2008 בנוכחות שני עדים, עובדה בלתי נכונה.
הגב’ מ’ הגיעה כאמור לבית החולים לחתום על הצוואה ביום המחרת. בתצהירה בסעיף 4 ו-5 היא כותבת שידעה על קיומה של הצוואה משיחות קודמות שלה עם המנוחה ומשיחות עם אמה השתיים לדבריה ביקשו ממנה לשמש עדה לצוואה. ביום 9.5.2008 התקשרה אליה המבקשת סיפרה לה שבתה מאושפזת ושאלה אם תוכל להגיע “כדי לחתום על הצוואה”. למחרת היא הגיעה לבית החולים. את נסיבות החתימה היא מתארת כדלקמן : “התרשמתי שקשה למנוחה להעלות את עניין הצוואה ולכן אני אמרתי לה: “אני באתי לחתום כעדה על הצוואה שלך”. המנוחה ביקשה ממנה להוציא את הצוואה מהמגירה הסמוכה למיטתה. הצוואה הייתה חתומה על ידי העד הנוסף. “אחרי שקראתי את הצוואה הוספתי גם אני את חתימתי ואחרי, באותה עט חתמה גם המנוחה. באותו מעמד אני גם הוספתי את התאריך”.
יש לציין שבעדותה בבית המשפט שינתה העדה את גרסתה. היא העידה שהמנוחה התקשרה אליה כדי להגיע לחתום על הצוואה. היא גם לא זכרה לומר אם הגיעה ביום הראשון לאשפוז או ביום השני ורק לאחר שאומתה עם גרסת המבקשת לפיה הגיעה ביום השני אישרה את הדברים ובהמשך חקירתה כאשר אומתה עם העובדה שבחתימתה אישרה כי שני העדים לכאורה נכחו יחד במעמד החתימה הוסיפה כי העד השני חתם ערב קודם או יומיים קודם (עמ’ 42 מול שורות 4 ואילך) היא אף אישרה שהיא זו שכתבה את התאריך על הצוואה (תאריך המתייחס ליום הקודם דהיינו ל-9.5.2008) העדה מאשרת שהמנוחה לא קראה את הצוואה בפניה ולא אישרה בפניה שזו צוואתה אלא שהמנוחה הוציאה את הצוואה מהמגירה, נתנה לה אותה והעדה חתמה (עמ’ 43 מול שורות 29 ואילך ובעמ’ 44 מול שורה 1).
גם ביחס לחתימתה של המנוחה על הצוואה העידה העדה עדויות סותרות. (ראה עמ’ 43 לפרוטוקול מול שורות 17 ואילך) תחילה טענה שהמנוחה חתמה על הצוואה בפני העד א’ ג’ (היא כלל לא הייתה נוכחת באותו מעמד) לאחר מכן טענה שהמנוחה חתמה אחריה וכשהופנתה לסתירות טענה שהמנוחה חתמה פעמיים פעם אחר העד א’ ופעם נוספת אחריה. על הצוואה מופיעה חתימה אחת בלבד הנחזית להיות חתימתה של המנוחה.
אינני נותנת אמון בעדותה של עדה זו. העדות כאמור מרובה בסתירות מהותיות. כשהופנתה לכך שהצהרותיה לא שיקפו את האמת ביחס לנסיבות החתימה של המנוחה על הצוואה ובקשר לתאריך הבלתי מדויק שכתבה על הצוואה ניסתה לפטור עצמה בטענה שהיא איננה משפטנית ולא התעמקה בסוגיה המשפטית (עמ’ 42 מול שורות 2 ואילך).
ראוי לציין שהמבקשת מועסקת אצל העדה משנת 2002 אך בין השתיים נרקמה מערכת יחסים אשר תוארה על ידי העדה כך: “ליויתי את כל התהליך הטרגי הזה יום יום. כי ביני לבין ש’ (המבקשת) זה כבר לא היה יחסים של עובדת ומעבידה זה מעבר לזה”.
אני מוצאת לציין שאני נותנת אמון מלא בעדותו של העד א’ שהייתה עניינית ונתמכה בעדות המבקשת עצמה.
המסקנות העולות איפה בסיכומו של פרק זה הן: הצוואה איננה עומדת בדרישות שקבע המחוקק ל”צוואה בעדים”.
. הצוואה לא נחתמה על ידי המנוחה בפני אף לא אחד מהעדים .
. המנוחה לא הצהירה בפני אף לא אחד מהעדים שזו צוואתה.
. חתימתו של אף לא אחד מהעדים מאשרת למעשה כי המנוחה הצהירה בפניו שזו צוואתה.
. החתימה על הצוואה על ידי העד א’ נשמרה בסוד מפני המנוחה.
. התאריך לעריכת הצוואה הרשום על הצוואה 9.5.2008 איננו נכון משום שנרשם בדיעבד על ידי העדה ר’ מ’ כאשר על הצוואה כבר התנוססה חתימתו של העד וכלל לא ברור מתי ואם הופיעה חתימתה של המנוחה.
. לאור הדברים שפורטו לעיל לא ניתן לקבוע האם החתימה הנחזית להיות חתימתה של המנוחה על הצוואה היא אכן חתימתה מאחר ואף לא אחד מהעדים ראה אותה חותמת בפניו.
. מספרי תעודת הזהות של המנוחה ושל בנה נרשמו באופן שגוי ותוקנו לאחר מותה על ידי אחיה העד א’ ג’.
. על פי עדותו של העד א’ ג’ אשר ערך את הצוואה על פי הנחייתה של המנוחה נראה כי לא קיימת הלימה בין רצונה של המנוחה לבין הניסוח של סעיף 4 לצוואה.

ו. האם ניתן לרפא את הפגמים המפורטים לעיל

הכלל הוא שיש לקיים רצונו החופשי והאמיתי של המצווה. לכן קבע המחוקק בסעיף 25 לחוק הירושה כי אם מתקיימים בצוואה מרכיבי היסוד ולבית המשפט אין ספק כי הצוואה משקפת את רצונו החופשי של המצווה יכול בית המשפט בהחלטה מנומקת לקיימה אף אם נפל פגם בפרט מן הפרטים או בהליך מן ההליכים.
ב-ע”א 681/77 צבי גבריאל מרק נ’ אורסולה שאבי, פ”ד לג(1), 7 (1978) מתייחס כב’ השופט ברק (כתוארו אז) לפגם שנפל בצוואה שהשתרעה על פני שני עמודים כשחתימתה של המנוחה הופיעה בדף השני בלבד. בפסק הדין נקבע כי:
“פגם זה אינו ענין של מה בכך. יש חשיבות רבה במלוי מדוקדק של ההוראות הפורמליות שבסעיף 20 (ע”א 217/74, (יצחק (גולוב) גמזו נ’ דוד גולוב, פ”ד כט(337 (2.)). תנאי פורמלי זה חשוב הוא, שכן הוא בא להעמיד את המצווה על רצינות המסמך והמעמד (ע”א 250/70, (רומיה שרעבי, ו-2 אח’,נ’ נסים סוברי, פ”ד כה(429 (1.) ). עם זאת, גישתו של המחוקק היא, כי אין לבטל צוואה בשל פגם זה, ובלבד שאין לבית-המשפט ספק באמיתותה של הצוואה (סעיף 25 לחוק). הנטל מוטל בענין זה על המבקש לקיים את הצוואה”.
עוד מוסיף כב’ השופט ברק כי השאלה האמיתית איננה הפגם הפורמאלי אלא האם מדובר בצוואת אמת של המצווה וזאת יש לבדוק לאור שאר הנסיבות העובדתיות של המקרה .
העברת נטל ההוכחה על כתפי מבקש הקיום במקרה שנופלים פגמים בצוואה עולה משורה של פסקי דין (ראה: פסק דינה של כב’ הנשיאה בייניש ב-ע”א 6198/95 שולמית יעקב נ’ שרה בראשי, (פסק הדין מיום 11.6.98 לא פורסם) ראה גם: ע”א 5640/92 אלוני יובל נ’ אליצה באומן (דרכון קרואטי 09280538)מזגרב, קרואטיה, פ”ד מט(5), 373, 385-386 (1996).
על בית המשפט להשתכנע כי אין ספק שהצוואה אכן אמיתית. שהייתה גמירות דעת שקולה ומוחלטת של המצווה לגבי עצם עריכת הצוואה ולגבי תוכנה (ראה : כב’ השופטת בייניש בפסק הדין בע”א 6198/95 לעיל ולפסקי הדין אליהם היא מפנה (לדברי השופט קיסטר בעניין שרעבי נ’ סוברי, פ”ד כה(432 ,429 (1) וגם לע”א 217/74 גמזו נ’ גולוב, פ”ד כט(337 (2; ע”א 130/77 עוזרי נ’ עוזרי, פ “ד לג(346 (2; ע”א 588/82 ראובני נ ינאי, פ”ד לט(721 (2).)
באשר למידת ההוכחה נקבע בפסיקה כי נטל ההוכחה המוטל על מבקש קיומה של הצוואה הפגומה הוא נטל כבד באופן מיוחד (ראה :ע”א 6198/95 לעיל בעמ’ 616). יחד עם זאת נשמעו דעות שונות בפסיקה ואף ספקות לגבי הדרישה להטלת נטל כבד מבלי לתת את הדעת לטיבו של הפגם וללא אבחנה בין פגם קל לבין פגם חמור( ראה: דבריה של כב’ השופטת שטרסברג כהן ב: ע”א 4902/91 גודמן ואח’ נ’ ישיבת שם בית מדרש גבוה להוראה ודיינות, פד “י מ”ט(2)453 ראה גם : ע”ז (מחוזי ת”א) 5224/98 בתיה חוף נ’ עו”ד רפאל לויט, מנהל זמני לעזבון המנוחה סימה ליאור ז”ל (פסק דינה של כב’ השופטת גדות (2003)).
מן הכלל אל הפרט :
בנסיבות התביעה שבפני מדובר בשורת פגמים שנפלו בצוואה. חלקם לכאורה פגמים קלים כגון רישום מספרי תעודות הזהות של המנוחה ושל בנה וחלקם פגמים מהותיים היורדים לשורשה של הצוואה כפי שפורט לעיל. כל אלו הותירו בי ספק גדול מאוד אם אכן המסמך הנחזה כצוואה מבטא את רצונה של המנוחה הן לגבי עצם השארת צוואה אחריה ובמיוחד באשר לתוכנה.
המבקשת לא הרימה את הנטל ולא הוכיחה במקרה זה כי המסמך שהגישה לקיום הוא אכן צוואתה של המנוחה ושיש לקיימה למרות הפגמים הרבים והמהותיים שנפלו בה.
יתר על כן, בנסיבות תיק זה לאור הבעיות הרפואיות מהן סבלה המנוחה: ” מלנומה גרורתית למוח, כבד, תוך בטני עם חדירה למעי דק ראתי, התקבלה לבירור חולשת גפיים תחתונות ואיזון כאב” (כך מתוך סיכום המחלה שצרפה המבקשת לתצהירה) והתרופות שקיבלה המנוחה לאיזון הכאב היה מקום לצרף אישור של רופא לגבי כשירותה של המנוחה לערוך ולאשר את הצוואה וזה לא נעשה.
לפיכך אני דוחה את הבקשה.
לאור קבעתי זו לכאורה אינני נדרשת לטענות נוספות של המתנגד. אך מאחר ויש בהם כדי לחזק את מסקנתי לעיל אני מוצאת להתייחס אליהן בקצירת האומר.

ז. השפעה בלתי הוגנת

סעיף 30 לחוק הירושה קובע שצוואה שנכתבה תוך השפעה בלתי הוגנת בטלה משום שהיא איננה משקפת את רצונו האמיתי והבלתי תלוי של המנוח .
הכלל הוא כי נטל ההוכחה מוטל על הטוען לביטולה – המתנגד.
אולם, במקום שהתקיים דפוס מיוחד בין המצווה לנהנה, תקום חזקה בדבר קיומה של השפעה בלתי הוגנת כאשר הצוואה נעשתה לטובת הנהנה בעקבות החזרה מועבר נטל השכנוע, הנטל הסופי, אל מבקש הקיום (ראה ש’ שוחט, מ’ גולדברג, י’ פלומין, דיני ירושה ועזבון בעמ’ 100-102 וגם בשורה של פסקי דין: ע”א 53/88 מנלה נ’ ברינדווין, פ”ד מו (1) 48, ע”א 1750/90 אהרונסון נ’ אהרונסון, פ”ד מו(1) 336).
בדנ”א 1516/95, מרום נ’ היועמ”ש, נב(2) 813 כג, מונה השופט מצא ארבעה מבחנים לקביעת קיומה של השפעה בלתי הוגנת:
• מבחן תלות ועצמאות- האם המצווה היה עצמאי הן מבחינה פיזית והן מהבחינה השכלית הכרתית?
ראוי להדגיש כי תלות פיזית איננה מהווה ראייה מספקת לתלות בזולת המשפיעה בהכרח על רצונו החופשי של המצווה.
• מבחן תלות וסיוע- בהתאם למבחן זה נבדקת מידת התלות של המצווה בנהנה על פי הצוואה ביחס למידת הסיוע שקיבל מאחרים. השאלה המתבקשת האם הקשר בין המצווה לנהנה התבסס בעיקרו על אותם יחסי תלות וסיוע.
• מבחן קשרי המצווה עם אחרים- בידודו של המצווה וניתוקו מאחרים מגבירים את התלות שלו בנהנה.
. נסיבות עריכת הצוואה ומידת מעורבותו של הנהנה בעריכתה.
כאמור בתיק זה לא התקבלה כל חוות דעת של מומחה לגבי מצבה הרפואי של המנוחה וכשירותה לצוות, אך פרטים על מצבה ועל מידת התלות שלה בעיקר הפיזית ניתן ללמוד מסיכום המחלה שנכתב על ידי הרופאים והאחיות שטיפלו במנוחה בבית חולים שיבא במהלך אשפוזה האחרון. מסמך רפואי זה צרפה המבקשת לתצהיריה והם מלמדים על הממצאים הבאים מהם סבלה המנוחה:
“מלנומה גרורתית התגלתה ב -2007 עברה כריתה של אצבע …כריתת גרורות מוחיות ב-10/2007 עקב פרכוסים לא נשלטים וב-1/2008 עקב כאבי ראש ופרכוסים …. עברה טיפול קרינתי ….ב-3/2008 מודגמים לפחות 5 מוקדים פתולוגים ….לפחות שניים שהם בפיזור מנינגיאלי … בהשוואה לבדיקה מ 2/1/008 נראה שינוי בממצאים הפתולוגיים ….ממצאים גרורתיים בכבד ובריאות … מלנומה גרורתית למוח, כבד, תוך בטני עם חדירה למעי דק, ריאתי התקבלה לבירור חולשת גפיים תחתונות ואיזון כאב” עוד נכתב כי המנוחה הייתה “זקוקה לעזרה מרובה ב- “ADL (ביצוע פעולות היום יום).
המסקנה איפה שבשל מצבה נזקקה המנוחה לסיוע רב בטיפול הפיזי היום יומי .
בעת עריכת הצוואה המנוחה התגוררה בבית המבקשת. אמה סייעה לה בביצוע פעולות היום יום ועל כך אין מחלוקת. ש לציין שבסיכום המחלה נכתב גם ש:” במהלך שהייתה בבית לא נטלה באופן רציף את האנלגטיקה (תרופות נגד כאבים) סבלה מכאבים עזים באגן וברגל ימין”. אין ספק שגם לכך הייתה השפעה על מידת תלותה הפיזית במבקשת.
המנוחה לא הייתה מנותקת מבני משפחתה בבית המבקשת ביקרו אחיה והמתנגד אך מי ששהה במחציתה יותר מהאחרים היה האח א’ שאף ערך את הצוואה.
בין המתנגד לבין בני המשפחה היה קיים קונפליקט דבר שעולה כחוט השני מעדויות המבקשת ובני המשפחה.
על נסיבות עריכת הצוואה ניתן ללמוד מסעיף 4 לתצהירה של המבקשת :”ככל שמצבה שהפיסי של בתי הלך והחמיר והיא הבינה כי קיצה קרב, כך היא בטאה את חששה מפני הצפוי לילדיה א’ וי’ לאחר לכתה. כשגורלם נחרץ לגדול ללא אהבת אם. החשש היה שמא יושלכו הילדים לבתי יתומים ולמוסדות מנוכרים ואת זאת היא רצתה להבטיח”. ובסעיף 8 לתצהירה הוסיפה “ככל שמצבה הפיזי של המנוחה התדרדר התרחק המתנגד ממנה וגם מהילדים וביקוריו הלכו והצטמצמו עד למינימום אבי חדל כמעט לחלוטין לדאוג לבתי ולצריכה ..אני הייתי זו שלרוב דאגתי גם לצרכים השוטפים של הילדים”.
האח א’ ג’ שערך למעשה את הצוואה חוזר על טיעוני המשיבה בתצהירה בעיקר לגבי הניתוק של המתנגד מהמנוחה אך הוא מוסיף ומתאר מה היו הנסיבות לבקשתה של המנוחה ממנו לערוך עבורה צוואה (ראה סעיף 8 לתצהירו): מספר ימים לפני אשפוזה פרץ ויכוח בין המנוחה למתנגד לאחר שהמנוחה שמעה שהמתנגד ערך מגבית במקומות העבודה שלו ושל המנוחה עבור רכישת תרופות למנוחה. לטענתו המנוחה כעסה מאוד משום שכלל לא נזקקה לאותן תרומות ואמרה למתנגד שהיא מתכננת לערוך צוואה ולהוריש את כל רכושה כולל אותן תרומות לילדיה ולאחר מכן פנתה איליו שיערוך אל הצוואה.
המתנגד מציג תמונה שונה לחלוטין של טיפול ארוך שנים באישה חולה. לטענתו המנוחה עברה להתגורר בבית אמה שבועיים וחצי לפני אשפוזה וזאת משום שלא הייתה יכולה לעמוד על הרגליים עד אז נעזרה במטפלת, עובדת זרה שגם סייעה לה בטיפול בילדים. המטרה הייתה שילדיהם הקטינים יישארו איתו ועם אמו בביתם ולא יצטרכו להיחשף למצבה של אמם. אמו עברה אל ביתו כחודש לפני האשפוז וסייעה לו לטפל בילדים (ע’ 10 מול 1 ואילך) המתנגד מזכיר שילדיו היו באותו מועד בני שנה וארבעה חודשים ובן שנתיים וחצי (עמ’ 11 מול שורות 1 ואילך) באשר לכספים שנאספו במקום עבודתם של המנוחה והמתנגד נותן המתנגד הסבר שונה לחלוטין (ראה עמ’ 13 מול שורות 23 ואילך) .
העובדה שהמעורבים היחידים בעריכת הצוואה, בהבאת העדים ובחתימתם על הצוואה היו המבקשת ואחיה ולא גורם נויטראלי. העובדה שהמבקשת ביקשה מהעד א’ לשמור בסוד את עובדת אשורו את הצוואה. שהשניים המתינו לאשפוזה של המנוחה ולהחמרה במצבה ורק אז הזמינו את העדים לחתום על הצוואה. המניע להחלטת המנוחה להותיר אחריה צוואה כפי שתיאר האח בהשוואה עם תוכנה, כל אלו מביאים אותי למסקנה שככל שמדובר בצוואה, היא נערכה מתוך השפעה בלתי הוגנת ותוך מעורבותה של המבקשת שהיא גם הנהנית מהצוואה ושל אחיה שאמנם הוא איננו נהנה אך בעל אינטרסים מובהקים לקיומה של הצוואה. נסיבות אלו לבדן לא היו מביאות אותי למסקנה חד משמעית לביטול הצוואה, אך ככל שהן מצטרפות לפגמים המהותיים שנפלו בצוואה הן מחזקות את המסקנה שדינה של צוואה זו להתבטל.

ח. צוואה בלתי חוקית ובלתי מוסרית

המתנגד והאפוטרופא לדין מתייחסים לסעיף 4 בצוואת המנוחה לפיו ציוותה המנוחה כי ילדיה הקטינים יגדלו אצל המבקשת, כסעיף בלתי חוקי ובלתי מוסרי .
האפוטרופא לדין התייחסה בהרחבה בסיכומיה לטובת הילדים ולזכויותיהם על פי החוק, האמנה בדבר זכויות הילד וההלכות שנקבעו בפסיקה. עמדתה היא שטובת הילדים לגדול אצל אביהם וכי אין כל “סיבה מיוחדת” אשר תצדיק את שבירת מסגרת התא המשפחתי שיצר האב עם ילדיו הקטינים ותשלול זכותו להחזיק בילדיו. יש לציין שאת עמדתה היא תומכת גם בביקור שערכה בבית האב שמגדל את הקטנים לבדו מאז מות אמם, בגני הילדים ובביתה של המבקשת.
סעיף 34 לחוק הירושה קובע כי הוראת צוואה שביצועה בלתי חוקי, בלתי מוסרי או בלתי אפשרי -בטלה. בפסיקה הובעה דעה שגם הוראת צוואה הנוגדת את תקנת הציבור בטלה ראה: 5715/95 בע”א 5717/95, 3710/96, 6662/96, בבש”א 8415/96 (פסק דינו של כב’ השופט טירקל מיום 20.12.2000) וכן הפסיקה אליה הוא מפנה : ע”א 245/85 יהודית אנגלמן נ’ מרטה קליין, פ”ד מג(772 (1; ע”א 477/88 היועץ המשפטי לממשלה נ’ אוניברסיטת תל-אביב ואח’, פ”ד מד(484 ,476 (2; ע”א 30/92 שמחה ניימן ואח’ נ’ היועץ המשפטי לממשלה ואח’, פ”ד מז(279– 278 ,275 (2).
אף אני סבורה כי סעיף 4 לצוואה נוגד את החוק, המוסר והנורמות החברתיות-מוסריות שנקבעו בפסיקה לגבי מעמד הורים כלפי ילדיהם.
בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ”ב (סעיפים 14,15)קבע המחוקק את מעמדם של ההורים חובותיהם וזכויותיהם כלפי ילדיהם .
זכות ההורים לגדל את ילדיהם היא זכות שהוכרה בפסיקה כזכות יסוד (ראה: ע”א 436/76 פלונית נ’ מ”י ואח’ פ”ד לא(2) 239,243 ). על זכותו של אב להחזיק בבנו עמד כב’ השופט חשין בע”מ377/05 פלונית נ’ פלוני ההורים המיועדים לאימוץ נ’ ההורים הביולוגיים, פ”ד ס(1)124,184-185 כדלקמן :
“על כל אלה נזכור כי זכותו של אב להחזיק בבנו אין היא כשאר זכויות שבעולם. נעלה ועמוקה היא משאר זכויות, זכות מן הטבע היא, יש שקוראים אותה “קול הדם”. אכן זכות נעלה היא אותה זכות: הזכות כי יותן לנו להיות הורים לילדינו”.
אמנם זוהי זכות יחסית וניתן להפקיעה במקרים שההורים אינם ממלאים את ייעודם, פוגעים בילדיהם וגורמים להם לנזק שלא ניתן לתיקון בטווח הנראה לעין ובעזרת סיוע מתאים אך אין זה המקרה שבפני .
מדובר באב מיטיב המגדל את ילדיו לבדו מאז מותה הטראגי של אשתו המנוחה כשהוא מספק להם את כל צרכיהם ברוחב יד ” הילדים שלי מקבלים את הטוב ביותר מבחינת הגנים והחדרים בבית, צעצועים. כל מה שילד צריך”. “החששות” של משפחת המנוחה ולכאורה של המנוחה עצמה כי ישלח את קטנים לפנימיות אין להן בסיס. האב מאפשר קשר של הקטינים עם משפחת אמם המנוחה. בהסכמת האב נקבעו הסדרי ראייה בין המבקשת לבין הקטינים הכוללים לינה וזאת בעזרת יחידת הסיוע של בית המשפט האב מכיר בצורך של הקטינים לשמור על הקשר עם המבקשת (פרוטוקול עמ’ 17 מול שורות 24 ואילך .מצבם של הקטינים טוב. האב מאוד אוהב את ילדיו ואין לו כל רצון לוותר עליהם (עמ’ 17 מול שורות 28 ואילך אינדיקציה לכך מצאתי גם בעדותו של אחיה של המנוחה המייחס לקטינים ” מצב רוח מדהים” (עמ’ 48 מול שורה 29 ואילך).
עמדת המתנגד היא שלאשתו לא היה כל חלק בניסוחו של אותו סעיף בצוואה : “ברור שאשתי לא תרשום צוואה כזאת. לא מספיק שהילדים שלי חוו בגיל כל כך צעיר לאבד אמא ואני היום כל כך משתדל לתת לילדים באמת את הכל ויש עדויות לגבי כך. ואני לא צריך שהילדים שלי יפתחו את הצוואה בגיל 18 ויראו דבר כזה, אני מפחד גם לאבד אותם אחרי דבר כזה”.
אף אני סבורה שסעיף זה של הצוואה הוא בלתי חוקי ובלתי מוסרי. אני מטילה ספק רב בכך שהמנוחה אכן ביקשה לנסח צוואה לפיה ילדיה הרכים ינותקו מאביהם ויגדלו אצל סבתם. עדותו של האח א’ ג’ שערך את הצוואה תומכת במסקנה זו כעולה מפרק ה’ לפסק הדין לעיל.
מאחר שהגעתי למסקנה כי יש לבטל את הצוואה בשל העילות שפורטו לעיל הרי ממילא סעיף זה מבוטל כחלק מביטול הצוואה כולה.
על מנת שלא לפגוע בקטינים ולאפשר המשך מערכת יחסים תקינה בין הקטינים ואחיהם ובינם לבין משפחת אמם המנוחה אני קובעת שהמסמך הנחזה לצוואה יהיה חסוי מפני ילדי בני הזוג.
יש לציין שהאב כמו גם האופוטרופא לדין חוששים מהפגיעה באמון ובקשר של הקטינים עם האב עם היוודע דבר הצוואה. אני סבורה שהפגיעה יכולה להיות גם במבקשת עצמה ובמשפחתה עם היוודע להם פרטי פסק הדין ועל כך רצוי ששני הצדדים יתנו דעתם.

ט. סוף דבר

אני דוחה את הבקשה לקיום המסמך הנחזה כצוואת המנוחה בשל כל העילות שפורטו לעיל .
אני מקבלת את הבקשה למתן צו ירושה. המתנגד יוכל להגיש פסיקתא לחתימת בית המשפט לאישור צו הירושה.
בנסיבות הללו המבקשת תשלם לידי המתנגד הוצאות משפט בסך 25,000 ש”ח כל פיגור בתשלום ממתן פסק הדין ועד התשלום בפועל ישא הפרשי ריבית והצמדה כדין.
ניתן היום, כ”ה תשרי תשע”ב, 23 אוקטובר 2011, בהעדר הצדדים.
ד”ר ורדה בן שחר, שופטת.